César Fiuza
O Código Civil de 1916, quando
tratava dos prazos prescricionais e decadenciais (art. 177 e ss.), chamava-os
todos de prescricionais, embora houvesse dentre eles vários prazos
decadenciais. É que se referia a prescrição em sentido amplo, englobando a
idéia de prescrição em sentido estrito e de decadência. O Código Civil de 2002,
pretendendo dar tratamento mais adequado à questão, procura separar os casos de
prescrição e de decadência. Mas as dificuldades continuam, até porque existem
inúmeros casos, previstos em legislação especial, em que não se percebe
claramente se se trata de prescrição ou de decadência.
Antes de entrarmos na
diferenciação propriamente dita, será necessário estabelecermos alguns
conceitos básicos. O primeiro deles é o que diz respeito à classificação dos
direitos subjetivos.
Segundo o jurista italiano
Chiovenda,[1] classificam-se os direitos subjetivos em dois grandes grupos: direitos
a uma prestação e direitos potestativos.
Haverá direito a uma prestação
quando seu titular puder exigir da outra parte prestação, seja de dar, fazer ou
não fazer. Em outras palavras, se tenho direito em relação a uma pessoa, por
exemplo, de receber crédito, ou em relação a uma coisa, como gozar pacificamente
a posse de imóvel, e alguém atenta contra este direito, poderei reclamar
judicialmente que não o faça. Dessa forma, se tenho crédito a receber, e o
devedor atenta contra meu direito, não realizando o pagamento, poderei
acioná-lo judicialmente, a fim de que o faça. Obrigá-lo-ei, por via judicial, a
dar algo, ou seja, entregar o dinheiro que me devia.
No outro caso, se tenho o direito
de usufruir pacificamente de minhas terras, e alguém ameaça invadi-las, posso
forçar essa pessoa a não fazê-lo, acionando-a judicialmente. Deverá, pois,
realizar prestação de não fazer.
Último exemplo seria o do editor
que encomenda livro a autor, não o recebendo no prazo estipulado. Poderá
acionar o autor para que escreva o livro ou pague pelos prejuízos, isto é,
poderá forçá-lo a prestação de fazer – escrever o livro – ou de dar – pagar
pelos prejuízos.
Os direitos a uma prestação são
sempre protegidos por ação, que será proposta por seu titular, quando os vir
ameaçados. Assim, para o direito de receber ameaçado, há a ação de cobrança;
para o direito de recuperar a posse do imóvel invadido, há a ação de
reintegração de posse e assim por diante.
Todas essas ações, de cobrança,
de reintegração de posse etc., recebem o nome genérico de ações condenatórias,
exatamente porque, no final, o juiz condenará a outra parte a dar, fazer ou não
fazer alguma coisa. Dessarte, na ação de cobrança, o devedor será condenado a
pagar a dívida; na reintegração de posse, o invasor será condenado a se retirar
etc.
Além disso, correspondendo ao
direito do credor a uma prestação, seja ele positiva ou negativa, haverá da
parte do devedor a responsabilidade de realizar a prestação. Responsabilidade
consiste em responder pelo inadimplemento, sujeitando-se patrimonialmente ao credor,
que, como vimos, poderá intentar ação condenatória contra o devedor, que
desrespeitar seu direito.
A outra classe de direitos subjetivos são os direitos potestativos.
Haverá direito potestativo quando não se exigir da outra parte nenhuma
prestação. O titular exerce seu direito, independentemente de qualquer atitude
da outra parte. Exemplos seriam o direito do mandante de revogar a procuração
outorgada, o direito do cônjuge de se divorciar etc. Em ambos os casos, nada se
está exigindo da outra parte: nem que dê, nem que faça, nem que não faça algo.
O que ocorre é a modificação de situação jurídica: onde havia mandato, não mais
haverá; onde havia casamento, não mais haverá.
Os direitos potestativos podem ser exercidos judicialmente ou
extrajudicialmente, dependendo do caso. Na hipótese da procuração, não é
necessária a propositura de ação. Pode-se revogá-la, até mesmo verbalmente. O
exercício do direito será, então, extrajudicial. Já para o divórcio, não há
outra saída. Será forçoso intentar a devida ação. O direito ao divórcio só pode
ser exercido judicialmente.
As ações pelas quais se exercem direitos potestativos denominam-se ações
constitutivas, porque visam constituir nova situação jurídica. A ação de
divórcio, por exemplo, objetiva pôr fim ao casamento, constituindo nova
situação jurídica para os cônjuges.
Resumindo, os direitos a uma prestação são protegidos pelas ações
condenatórias e os direitos potestativos podem ou não ser exercidos por ações
constitutivas, dependendo do caso.
A par das ações condenatórias e das ações constitutivas, existe terceiro
grupo de ações, denominadas genericamente declaratórias. As ações declaratórias
não têm por objetivo nem condenar alguém a dar, fazer ou não fazer algo, nem o
de constituir situação jurídica nova. Seu único objetivo é o de obter do juiz
declaração de que existe ou inexiste direito ou situação jurídica. Se duas
pessoas do mesmo sexo se casam, o casamento é considerado inexistente. Mas
para provar sua inexistência, qualquer um dos cônjuges poderá propor ação
declaratória, a fim de que o juiz declare a inexistência do casamento. Vejam
que o juiz não põe fim ao casamento, como na ação de divórcio ou de anulação,
mas apenas reconhece o que já é fato, ou seja, que o casamento nunca existiu.
Nas ações constitutivas, chama-se constitutiva a sentença prolatada pelo
juiz. O mesmo em relação à sentença pronunciada nas ações condenatórias e
declaratórias, que se denominará sentença condenatória e declaratória,
respectivamente.
Por fim, cabe acrescentar que as ações condenatórias, constitutivas e
declaratórias podem se misturar num único processo. Assim, a esposa que pede
divórcio e alimentos mistura ação constitutiva – a de divórcio – com
condenatória – a de alimentos. Na ação do consumidor que pede a resolução do
contrato por defeito do produto e a restituição do dinheiro, a sentença será
constitutiva, porque resolverá o contrato, modificando situação jurídica, e
condenatória, pois mandará que se restitua o dinheiro.
Voltemos agora à prescrição e à decadência.
Das várias tentativas de se definir prescrição, a que, tradicionalmente,
é a mais aceita, por ser a mais lógica, atribui-se a Agnelo Amorim Filho.[2] Segundo ele, haverá prescrição quando se der a perda do direito de ação
pela inércia de seu titular, que deixa expirar o prazo fixado em lei, sem
exercê-lo. Por exemplo, a ação do advogado para cobrar os honorários devidos
pelo cliente que se recusa a pagar prescreve em cinco anos. Isso quer dizer
que, passados cinco anos, o advogado não mais poderá intentar contra o cliente
a dita ação de cobrança. O direito a esta ação estará prescrito.
Haverá decadência quando se der a perda do próprio direito subjetivo
material pela inércia de seu titular, que o não exerce no prazo fixado em lei.
Por exemplo, a pessoa decai do direito de modificar seu nome caduca em um ano,
após a maioridade, segundo o art. 56 da Lei de Registros Públicos.
Pergunta-se: como diferenciar prazo prescricional de decadencial quando
depararmos com um no Código Civil?
Com base na diferença entre direitos a uma prestação, direitos potestativos,
e entre ações condenatórias, constitutivas e declaratórias, fica muito fácil.
Dissemos que a prescrição é a perda do direito de ação. Ora, o direito
de ação só nasce quando o direito material é violado. Só posso acionar meu
devedor quando este violar meu direito de receber, ou seja, quando se recusar a
pagar. Acontece que um direito, para ser passível de violação, será necessariamente
direito a uma prestação. Se não posso exigir da outra parte que me dê, faça ou
não faça alguma coisa, como poderá meu direito ser violado? Como o direito ao
divórcio poderá ser violado? Como poderá ser violado o direito do pai de
contestar a legitimidade do filho de sua esposa? Evidentemente, nenhum dos
dois poderá ser violado. Poderão, sim, ser ou não exercidos. Já o direito do
credor de receber pode ser violado, bastando que o devedor não lhe pague. O
direito de gozar pacificamente da posse de alguma coisa também pode ser
violado, por exemplo, por invasor. O direito da editora de receber obra
encomendada pode ser violado, sendo suficiente que o autor não escreva ou não
entregue sua obra. Vemos que, nestes três casos, tanto o credor quanto o
possuidor ou o editor podem exigir da outra parte prestação, isto é, que dê ou
faça algo.
A conclusão é óbvia: só se pode falar em prescrição quando se tratar de
direitos a uma prestação, acrescendo-se que não é o direito em si que
prescreve, mas a ação que o protege. Não é, pois, o direito do credor de
receber seu crédito que prescreve, mas a ação de cobrança que protege esse
direito. Tanto é assim que se depois do transcurso do prazo prescricional o
devedor resolver pagar espontaneamente, o pagamento será válido, não podendo
ser repetido. Assim, somente as ações condenatórias estão sujeitas a prazos
prescricionais. O Código Civil, no art. 205, fixa um prazo geral, dizendo que,
na falta de prazo especial, as ações prescrevem em dez anos. Além do prazo
geral, existem prazos especiais. O prazo para executar cheque sem fundos, por
exemplo, é de seis meses a contar do momento em que deveria ter sido
apresentado ao banco. Trata-se de prazo especial, criado pela lei do cheque. O
próprio Código Civil, no art. 206, também estabelece uma infinidade de prazos
especiais, dizendo, por exemplo, que prescreve em três anos a pretensão de
ressarcimento de enriquecimento sem causa.
Decadência é, como dito acima, a perda do próprio direito pelo seu
não-exercício no prazo fixado em lei. Mas perda de que direito? Dos direitos
potestativos, evidentemente. Para provar que a decadência atinge o próprio
direito, e não só a ação, temos que alguns direitos potestativos nem necessitam
de ação para seu exercício e, ainda assim, sujeitam-se a decadência. É o caso
da mudança do prenome após a idade de 18 anos. A pessoa terá o direito de mudar
seu prenome, bastando comparecer ao cartório e requerer. Decai, porém, desse
direito em um ano. Aqui, não é necessária qualquer ação judicial para se
realizar a mudança, a não ser, é lógico, que o cartório se recuse a
processá-la. Por outro lado, há direitos potestativos que só se exercem
mediante ação e não se sujeitam a decadência, como o direito ao divórcio, à
mudança de nome após os 19 anos, à investigação de paternidade etc.
Concluindo, temos que os direitos potestativos podem ou não estar
sujeitos a decadência, diferentemente dos direitos a uma prestação, cuja ação
sempre se sujeitará a prescrição.
Não obstante a
lógica aparente da bela teoria de Agnelo Amorim Filho, nela existe uma enorme
brecha, pelo menos no que diz respeito à prescrição. A brecha consiste em que
ninguém jamais perde seu direito de propor ação condenatória. Acionar é direito
constitucionalmente garantido, e ninguém o perde, por mais que passe o tempo.
Tanto isso é verdade que, se o credor de uma dívida de $100,00 acionar o
devedor, e este não suscitar a prescrição, mas ao contrário, deixar a ação
chegar a bom termo, o resultado será favorável a credor, que terá seu crédito
adimplido.
Conclui-se, pois, que a prescrição não atinge nem o direito de ação, nem
o direito a uma prestação.
Se sabemos, na atualidade, que o direito de ação é autônomo e não se
perde, por que a insistência em afirmar que a prescrição o atinge? Talvez a
razão seja a inércia histórica. Para os romanos não havia direitos subjetivos,
mas ações. Jamais diriam eles que Agídio tinha um direito contra Negídio (Agidio est ius erga Negidium); diriam
sim, que Agídio tinha ação contra Negídio (Agidio
actio est contra Negidium). Esta idéia passou, posto que subliminarmente,
para o Direito moderno, influenciando a concepção errônea de prescrição, como
sendo a perda da ação.
Assim, segundo tese advogada pela
processualística moderna, vitoriosa no Brasil e adotada pelo Código de Processo
Civil, a ação é direito subjetivo público, autônomo e abstrato. Isto equivale a
dizer que a ação é o direito a um pronunciamento judicial, seja favorável ou
não. É suficiente que o autor da ação alegue um direito hipotético, que, em
tese, mereça proteção, para que o Poder Judiciário fique obrigado a se
pronunciar, seja concedendo ou negando o direito.[3] Esta é a tese
adotada pelo art. 3º do Código de Processo Civil, ao estabelecer que para
acionar, basta que o autor tenha interesse e legitimidade. Subentendido está,
pela própria sistemática do Código, que este interesse e legitimidade são
hipotéticos e não concretos.
O Código Civil, no art. 189,
adota tese já ultrapassada, ao afirmar que, violado o direito, nasce para o
titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição. Adota-se, assim, a
teoria da ação como direito autônomo e concreto ou teoria do direito concreto à
tutela jurídica. Esta tese foi concebida por Wach, em 1885. Segundo ele, a
tutela jurisdicional deve se materializar numa sentença favorável ao autor. Em
outras palavras, o direito de ação depende da concorrência de requisitos de
direito material, sem os quais não haverá sentença favorável ao autor, nem
tampouco ação. Sob este prisma, se não houver pretensão surgida pela violação
de um direito, não haverá sentença favorável e não haverá direito de ação.
Esta tese não poderia mesmo
prosperar. É óbvio que o direito de acionar independe da validade do direito
material, objeto da pretensão. Basta que este direito seja hipoteticamente
válido para que a ação seja admitida. Se João tomou $100,00 emprestados a
Manoel, e não pagou, Manoel, pelo menos em tese, tem uma pretensão legítima que
sustentará seu direito de acionar João. Basta isto. A ação será proposta. Se
ocorreu ou não a prescrição, é outra história a ser alegada pelo réu e avaliada
pelo juiz.
Ademais, a pretensão nascida da
violação a um direito a uma prestação rigorosamente não se extingue. Tanto não
se extingue que, se o pagamento for realizado espontaneamente, será válido, não
tendo o devedor direito de repeti-lo (pedi-lo de volta). Se, por outro lado,
apesar da prescrição, o credor acionar o devedor, exigindo o adimplemento da
prestação, e este não alegar a prescrição em sua defesa, será proferida
sentença condenatória favorável ao credor, que poderá executá-la e, obtendo
sucesso na execução, o pagamento se concretizará, não podendo ser repetido.
Assim, aquela pretensão hipotética acabou por se concretizar. Não se extinguiu
definitivamente pela prescrição. Como dizia Betti, a ação é um direito
subjetivo, conferido pela Lei em face de uma pretensão somente afirmada, não
importando, ao final, seja ela havida por infundada.[4] Mas no caso dos
direitos a uma prestação, a pretensão nascida de sua violação, de seu
inadimplemento não se extingue nunca. Está ligada ao débito, ao direito de
receber. Tanto isto é verdadeiro que, como dissemos, se o credor exercer sua
pretensão e cobrar, e o devedor pagar, o pagamento será considerado válido.
Estivesse a pretensão extinta pela prescrição, o credor não teria direito de
receber, e o pagamento seria inválido.
Se está claro que a prescrição não atinge a ação, nem o direito a uma
prestação, tampouco a pretensão, em que consistiria ela então? Melhor dizendo,
o que a prescrição atingiria?
A resposta, para mim, é óbvia: a prescrição atinge a responsabilidade.
Com o decurso do prazo, o devedor passa a não mais responder pela dívida; passa
a não mais responder pelo inadimplemento do direito a uma prestação do
credor. Assim, se o devedor for
acionado, poderá, se quiser, valer-se da prescrição de sua responsabilidade
para se defender, não adimplindo, pois, o direito do credor.
Sintetizando, podemos definir prescrição como a extinção, pelo decurso
de prazo, da responsabilidade do devedor de um direito a uma prestação.
Não obstante tudo isso, por razões práticas, podemos continuar
identificando a prescrição com as ações condenatórias que protegem os direitos
a uma prestação, cobrando do devedor sua responsabilidade. É só termos em mente
que a prescrição atinge, não a ação em si, nem o direito a uma prestação, mas a
responsabilidade que surge para o devedor que não realiza o direito do credor.
A decadência, por sua vez, atinge o exercício dos direitos potestativos
sempre que a Lei determinar. Sendo assim, as ações declaratórias que não visam
nem proteger direitos a uma prestação nem ao exercício de direitos
potestativos, mas tão-somente ao reconhecimento da existência ou inexistência
de direito ou de situação jurídica, não se sujeitam nem a prescrição nem, muito
menos, a decadência.
Mas e as ações constitutivo-condenatórias? Bem, se num mesmo processo se
misturarem ação constitutiva e condenatória, o prazo será decadencial. Esse é o
caso da ação do comprador para resolver o contrato, em virtude de defeitos
ocultos que a coisa venha a apresentar. A princípio, a ação tem por objetivo
modificar situação jurídica, ou seja, resolver o contrato de compra e venda,
sendo, pois, constitutiva. Num segundo momento, porém, terá caráter condenatório,
de vez que o vendedor será condenado a restituir o preço recebido. Dessa forma,
o prazo de um ano, assinalado no art. 445 do Código Civil Brasileiro (CCB), é
de decadência.
As ações declaratórias podem vir imiscuidas a pretensões condenatórias
ou constitutivas. Aliás, há quem afirme que toda ação condenatória e
constitutiva é, num primeiro momento declaratória. Se a ação declaratória
contiver pretensão constitutiva, pode haver ou não prazo decadencial a ela
relacionado, dependendo de haver ou não previsão legal de prazo para o
exercício do direito potestativo. Ao contrário, se a ação declaratória tiver
pretensão condenatória, haverá seguramente um prazo prescricional.
Tal é o caso da ação de petição de herança. A ação de petição de herança
é, num primeiro momento, declaratória. Em relação a essa pretensão declaratória
não há prazo para se a exercer. Mas num segundo momento, a ação ganha caráter
condenatório, uma vez que o herdeiro peticionante pedirá a condenação do
espólio a lhe entregar seu quinhão hereditário. Em relação a essa pretensão
condenatória haverá prescrição. Como dito acima, a prescrição atingirá a
responsabilidade do espólio, quanto ao adimplemento da obrigação de entregar o
quinhão hereditário. Como não há prazo específico previsto em lei, a prescrição
ocorrerá em 10 anos da abertura da sucessão. A partir daí, o espólio não terá
mais a responsabilidade pela entrega do quinhão hereditário.
Resumindo tudo o que foi dito, podemos afirmar que:
1º) está sujeita à prescrição a responsabilidade pelo adimplemento dos
direitos a uma prestação, protegidos por ações condenatórias. Somente a
responsabilidade prescreve;
2º) estão sujeitos à decadência os direitos potestativos, com prazo de
exercício fixado em lei;
3º) também se fala em decadência quando se tratar de ação ao mesmo tempo
constitutiva e condenatória;
4º) são perpétuos os direitos potestativos, cujo exercício não é
limitado em lei, e as ações apenas declaratórias;
5º) quando se utilizam expressões como dívida prescrita, obrigação
prescrita e outras, entenda-se bem que se está referindo à extinção da
responsabilidade do devedor pelo inadimplemento do direito a uma prestação;
6º) a palavra prescrição pode ser usada em sentido amplo, significando
até mesmo decadência ou perda de um direito. É neste sentido que se diz que os
direitos de personalidade são imprescritíveis, ou que as ações de estado são
imprescritíveis;
7º) os prazos decadenciais podem ser fixados contratualmente, tal é o
caso, por exemplo, dos prazos de garantia.
BIBLIOGRAFIA
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científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as
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CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile.
2. ed., Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1935.
FIUZA, César. Direito civil
– curso completo. 8. ed.,
Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil.
2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 12. ed., São Paulo:
Saraiva, 1985, v. 1.
[1] CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto
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[2] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para
distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações
imprescritíveis. RT 300, p. 7-37.
[3] NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de
direito processual civil. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 38.
[4] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de
direito processual civil. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1985, v. 1,
p. 150 et seq.