Pescrição e decadência - Nova perspectiva

César Fiuza

O Código Civil de 1916, quando tratava dos prazos prescricionais e decadenciais (art. 177 e ss.), chamava-os todos de prescricionais, embora houvesse dentre eles vários prazos decadenciais. É que se referia a prescrição em sentido amplo, englobando a idéia de prescrição em sentido estrito e de decadência. O Código Civil de 2002, pretendendo dar tratamento mais adequado à questão, procura separar os casos de prescrição e de decadência. Mas as dificuldades continuam, até porque existem inúmeros casos, previstos em legislação especial, em que não se percebe claramente se se trata de prescrição ou de decadência.
Antes de entrarmos na diferenciação propriamente dita, será necessário estabelecermos alguns conceitos básicos. O primeiro deles é o que diz respeito à classificação dos direitos subjetivos.
Segundo o jurista italiano Chiovenda,[1] classificam-se os direitos subjetivos em dois grandes grupos: direitos a uma prestação e direitos potestativos.
Haverá direito a uma prestação quando seu titular puder exigir da outra parte prestação, seja de dar, fazer ou não fazer. Em outras palavras, se tenho direito em relação a uma pessoa, por exemplo, de receber crédito, ou em relação a uma coisa, como gozar pacificamente a posse de imóvel, e alguém atenta contra este direito, poderei reclamar judicialmente que não o faça. Dessa forma, se tenho crédito a receber, e o devedor atenta contra meu direito, não realizando o pagamento, poderei acioná-lo judicialmente, a fim de que o faça. Obrigá-lo-ei, por via judicial, a dar algo, ou seja, entregar o dinheiro que me devia.
No outro caso, se tenho o direito de usufruir pacificamente de minhas terras, e alguém ameaça invadi-las, posso forçar essa pessoa a não fazê-lo, acionando-a judicialmente. Deverá, pois, realizar prestação de não fazer.
Último exemplo seria o do editor que encomenda livro a autor, não o recebendo no prazo estipulado. Poderá acionar o autor para que escreva o livro ou pague pelos prejuízos, isto é, poderá forçá-lo a prestação de fazer – escrever o livro – ou de dar – pagar pelos prejuízos.
Os direitos a uma prestação são sempre protegidos por ação, que será proposta por seu titular, quando os vir ameaçados. Assim, para o direito de receber ameaçado, há a ação de cobrança; para o direito de recuperar a posse do imóvel invadido, há a ação de reintegração de posse e assim por diante.
Todas essas ações, de cobrança, de reintegração de posse etc., recebem o nome genérico de ações condenatórias, exatamente porque, no final, o juiz condenará a outra parte a dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Dessarte, na ação de cobrança, o devedor será condenado a pagar a dívida; na reintegração de posse, o invasor será condenado a se retirar etc.
Além disso, correspondendo ao direito do credor a uma prestação, seja ele positiva ou negativa, haverá da parte do devedor a responsabilidade de realizar a prestação. Responsabilidade consiste em responder pelo inadimplemento, sujeitando-se patrimonialmente ao credor, que, como vimos, poderá intentar ação condenatória contra o devedor, que desrespeitar seu direito.
A outra classe de direitos subjetivos são os direitos potestativos. Haverá direito potestativo quando não se exigir da outra parte nenhuma prestação. O titular exerce seu direito, independentemente de qualquer atitude da outra parte. Exemplos seriam o direito do mandante de revogar a procuração outorgada, o direito do cônjuge de se divorciar etc. Em ambos os casos, nada se está exigindo da outra parte: nem que dê, nem que faça, nem que não faça algo. O que ocorre é a modificação de situação jurídica: onde havia mandato, não mais haverá; onde havia casamento, não mais haverá.
Os direitos potestativos podem ser exercidos judicialmente ou extrajudicial­mente, dependendo do caso. Na hipótese da procuração, não é necessária a propositura de ação. Pode-se revogá-la, até mesmo verbalmente. O exercício do direito será, então, extrajudicial. Já para o divórcio, não há outra saída. Será forçoso intentar a devida ação. O direito ao divórcio só pode ser exercido judicialmente.
As ações pelas quais se exercem direitos potestativos denominam-se ações constitutivas, porque visam constituir nova situação jurídica. A ação de divórcio, por exemplo, objetiva pôr fim ao casamento, constituindo nova situação jurídica para os cônjuges.
Resumindo, os direitos a uma prestação são protegidos pelas ações condenatórias e os direitos potestativos podem ou não ser exercidos por ações constitutivas, dependendo do caso.
A par das ações condenatórias e das ações constitutivas, existe terceiro grupo de ações, denominadas genericamente declaratórias. As ações declaratórias não têm por objetivo nem condenar alguém a dar, fazer ou não fazer algo, nem o de constituir situação jurídica nova. Seu único objetivo é o de obter do juiz declaração de que existe ou inexiste direito ou situação jurídica. Se duas pessoas do mesmo sexo se casam, o casamento é considerado inexis­tente. Mas para provar sua inexistência, qualquer um dos cônjuges poderá propor ação declaratória, a fim de que o juiz declare a inexistência do casamento. Vejam que o juiz não põe fim ao casamento, como na ação de divórcio ou de anulação, mas apenas reconhece o que já é fato, ou seja, que o casamento nunca existiu.
Nas ações constitutivas, chama-se constitutiva a sentença prolatada pelo juiz. O mesmo em relação à sentença pronunciada nas ações condenatórias e declaratórias, que se denominará sentença condenatória e declaratória, respectivamente.
Por fim, cabe acrescentar que as ações condenatórias, constitu­tivas e declaratórias podem se misturar num único processo. Assim, a esposa que pede divórcio e alimentos mistura ação constitutiva – a de divórcio – com condenatória – a de alimentos. Na ação do consumidor que pede a resolução do contrato por defeito do produto e a restituição do dinheiro, a sentença será constitutiva, porque resolverá o contrato, modificando situação jurídica, e condenatória, pois mandará que se restitua o dinheiro.
Voltemos agora à prescrição e à decadência.
Das várias tentativas de se definir prescrição, a que, tradicionalmente, é a mais aceita, por ser a mais lógica, atribui-se a Agnelo Amorim Filho.[2] Segundo ele, haverá prescrição quando se der a perda do direito de ação pela inércia de seu titular, que deixa expirar o prazo fixado em lei, sem exercê-lo. Por exemplo, a ação do advogado para cobrar os honorários devidos pelo cliente que se recusa a pagar prescreve em cinco anos. Isso quer dizer que, passados cinco anos, o advogado não mais poderá intentar contra o cliente a dita ação de cobrança. O direito a esta ação estará prescrito.
Haverá decadência quando se der a perda do próprio direito subjetivo material pela inércia de seu titular, que o não exerce no prazo fixado em lei. Por exemplo, a pessoa decai do direito de modificar seu nome caduca em um ano, após a maioridade, segundo o art. 56 da Lei de Registros Públicos.
Pergunta-se: como diferenciar prazo prescricional de decadencial quando depararmos com um no Código Civil?
Com base na diferença entre direitos a uma prestação, direitos potesta­tivos, e entre ações condenatórias, constitutivas e declaratórias, fica muito fácil.
Dissemos que a prescrição é a perda do direito de ação. Ora, o direito de ação só nasce quando o direito material é violado. Só posso acionar meu devedor quando este violar meu direito de receber, ou seja, quando se recusar a pagar. Acontece que um direito, para ser passível de violação, será neces­sariamente direito a uma prestação. Se não posso exigir da outra parte que me dê, faça ou não faça alguma coisa, como poderá meu direito ser violado? Como o direito ao divórcio poderá ser violado? Como poderá ser violado o direito do pai de contestar a legitimidade do filho de sua esposa? Evidente­mente, nenhum dos dois poderá ser violado. Poderão, sim, ser ou não exercidos. Já o direito do credor de receber pode ser violado, bastando que o devedor não lhe pague. O direito de gozar pacificamente da posse de alguma coisa também pode ser violado, por exemplo, por invasor. O direito da editora de receber obra encomendada pode ser violado, sendo suficiente que o autor não escreva ou não entregue sua obra. Vemos que, nestes três casos, tanto o credor quanto o possuidor ou o editor podem exigir da outra parte prestação, isto é, que dê ou faça algo.
A conclusão é óbvia: só se pode falar em prescrição quando se tratar de direitos a uma prestação, acrescendo-se que não é o direito em si que prescreve, mas a ação que o protege. Não é, pois, o direito do credor de receber seu crédito que prescreve, mas a ação de cobrança que protege esse direito. Tanto é assim que se depois do transcurso do prazo prescricional o devedor resolver pagar espontaneamente, o pagamento será válido, não podendo ser repetido. Assim, somente as ações condenatórias estão sujeitas a prazos pres­cricionais. O Código Civil, no art. 205, fixa um prazo geral, dizendo que, na falta de prazo especial, as ações prescrevem em dez anos. Além do prazo geral, existem prazos especiais. O prazo para executar cheque sem fundos, por exemplo, é de seis meses a contar do momento em que deveria ter sido apresentado ao banco. Trata-se de prazo especial,­ criado pela lei do cheque. O próprio Código Civil, no art. 206, também­ estabelece uma infinidade de prazos especiais, dizen­do, por exemplo,­ que prescreve em três anos a pretensão de ressarcimen­to de enrique­cimento sem causa.
Decadência é, como dito acima, a perda do próprio direito pelo seu não-exer­cício no prazo fixado em lei. Mas perda de que direito? Dos direitos potestativos, evidentemente. Para provar que a decadência atinge o próprio direito, e não só a ação, temos que alguns direitos potestativos nem necessitam de ação para seu exercício e, ainda assim, sujeitam-se a decadência. É o caso da mudança do prenome após a idade de 18 anos. A pessoa terá o direito de mudar seu prenome, bastando comparecer ao cartório e requerer. Decai, porém, desse direito em um ano. Aqui, não é necessária qualquer ação judicial para se realizar a mudança, a não ser, é lógico, que o cartório se recuse a processá-la. Por outro lado, há direitos potestativos que só se exercem mediante ação e não se sujeitam a decadência, como o direito ao divórcio, à mudança de nome após os 19 anos, à investigação de paternidade etc.
Concluindo, temos que os direitos potestativos podem ou não estar sujeitos a decadência, diferentemente dos direitos a uma prestação, cuja ação sempre se sujeitará a prescrição.
Não obstante a lógica aparente da bela teoria de Agnelo Amorim Filho, nela existe uma enorme brecha, pelo menos no que diz respeito à prescrição. A brecha consiste em que ninguém jamais perde seu direito de propor ação condenatória. Acionar é direito constitucionalmente garantido, e ninguém o perde, por mais que passe o tempo. Tanto isso é verdade que, se o credor de uma dívida de $100,00 acionar o devedor, e este não suscitar a prescrição, mas ao contrário, deixar a ação chegar a bom termo, o resultado será favorável a credor, que terá seu crédito adimplido.
Conclui-se, pois, que a prescrição não atinge nem o direito de ação, nem o direito a uma prestação.
Se sabemos, na atualidade, que o direito de ação é autônomo e não se perde, por que a insistência em afirmar que a prescrição o atinge? Talvez a razão seja a inércia histórica. Para os romanos não havia direitos subjetivos, mas ações. Jamais diriam eles que Agídio tinha um direito contra Negídio (Agidio est ius erga Negidium); diriam sim, que Agídio tinha ação contra Negídio (Agidio actio est contra Negidium). Esta idéia passou, posto que subliminarmente, para o Direito moderno, influenciando a concepção errônea de prescrição, como sendo a perda da ação.
Assim, segundo tese advogada pela processualística moderna, vitoriosa no Brasil e adotada pelo Código de Processo Civil, a ação é direito subjetivo público, autônomo e abstrato. Isto equivale a dizer que a ação é o direito a um pronunciamento judicial, seja favorável ou não. É suficiente que o autor da ação alegue um direito hipotético, que, em tese, mereça proteção, para que o Poder Judiciário fique obrigado a se pronunciar, seja concedendo ou negando o direito.[3] Esta é a tese adotada pelo art. 3º do Código de Processo Civil, ao estabelecer que para acionar, basta que o autor tenha interesse e legitimidade. Subentendido está, pela própria sistemática do Código, que este interesse e legitimidade são hipotéticos e não concretos.
O Código Civil, no art. 189, adota tese já ultrapassada, ao afirmar que, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição. Adota-se, assim, a teoria da ação como direito autônomo e concreto ou teoria do direito concreto à tutela jurídica. Esta tese foi concebida por Wach, em 1885. Segundo ele, a tutela jurisdicional deve se materializar numa sentença favorável ao autor. Em outras palavras, o direito de ação depende da concorrência de requisitos de direito material, sem os quais não haverá sentença favorável ao autor, nem tampouco ação. Sob este prisma, se não houver pretensão surgida pela violação de um direito, não haverá sentença favorável e não haverá direito de ação.
Esta tese não poderia mesmo prosperar. É óbvio que o direito de acionar independe da validade do direito material, objeto da pretensão. Basta que este direito seja hipoteticamente válido para que a ação seja admitida. Se João tomou $100,00 emprestados a Manoel, e não pagou, Manoel, pelo menos em tese, tem uma pretensão legítima que sustentará seu direito de acionar João. Basta isto. A ação será proposta. Se ocorreu ou não a prescrição, é outra história a ser alegada pelo réu e avaliada pelo juiz.
Ademais, a pretensão nascida da violação a um direito a uma prestação rigorosamente não se extingue. Tanto não se extingue que, se o pagamento for realizado espontaneamente, será válido, não tendo o devedor direito de repeti-lo (pedi-lo de volta). Se, por outro lado, apesar da prescrição, o credor acionar o devedor, exigindo o adimplemento da prestação, e este não alegar a prescrição em sua defesa, será proferida sentença condenatória favorável ao credor, que poderá executá-la e, obtendo sucesso na execução, o pagamento se concretizará, não podendo ser repetido. Assim, aquela pretensão hipotética acabou por se concretizar. Não se extinguiu definitivamente pela prescrição. Como dizia Betti, a ação é um direito subjetivo, conferido pela Lei em face de uma pretensão somente afirmada, não importando, ao final, seja ela havida por infundada.[4] Mas no caso dos direitos a uma prestação, a pretensão nascida de sua violação, de seu inadimplemento não se extingue nunca. Está ligada ao débito, ao direito de receber. Tanto isto é verdadeiro que, como dissemos, se o credor exercer sua pretensão e cobrar, e o devedor pagar, o pagamento será considerado válido. Estivesse a pretensão extinta pela prescrição, o credor não teria direito de receber, e o pagamento seria inválido.
Se está claro que a prescrição não atinge a ação, nem o direito a uma prestação, tampouco a pretensão, em que consistiria ela então? Melhor dizendo, o que a prescrição atingiria?
A resposta, para mim, é óbvia: a prescrição atinge a responsabilidade. Com o decurso do prazo, o devedor passa a não mais responder pela dívida; passa a não mais responder pelo inadimplemento do direito a uma prestação do credor.  Assim, se o devedor for acionado, poderá, se quiser, valer-se da prescrição de sua responsabilidade para se defender, não adimplindo, pois, o direito do credor.
Sintetizando, podemos definir prescrição como a extinção, pelo decurso de prazo, da responsabilidade do devedor de um direito a uma prestação.
Não obstante tudo isso, por razões práticas, podemos continuar identificando a prescrição com as ações condenatórias que protegem os direitos a uma prestação, cobrando do devedor sua responsabilidade. É só termos em mente que a prescrição atinge, não a ação em si, nem o direito a uma prestação, mas a responsabilidade que surge para o devedor que não realiza o direito do credor.
A decadência, por sua vez, atinge o exercício dos direitos potestativos sempre que a Lei determinar. Sendo assim, as ações declaratórias que não visam nem proteger direitos a uma prestação nem ao exercício de direitos potestativos, mas tão-somente ao reconhecimento da existência ou inexistência de direito ou de situação jurídica, não se sujeitam nem a prescrição nem, muito menos, a decadência.
Mas e as ações constitutivo-condenatórias? Bem, se num mesmo processo se misturarem ação constitutiva e condenatória, o prazo será decadencial. Esse é o caso da ação do comprador para resolver o contrato, em virtude de defeitos ocultos que a coisa venha a apresentar. A princípio, a ação tem por objetivo modificar situação jurídica, ou seja, resolver o contrato de compra e venda, sendo, pois, constitutiva. Num segundo momento, porém, terá caráter condenatório, de vez que o vendedor será condenado a restituir o preço recebido. Dessa forma, o prazo de um ano, assinalado no art. 445 do Código Civil Brasileiro (CCB), é de decadência.
As ações declaratórias podem vir imiscuidas a pretensões condenatórias ou constitutivas. Aliás, há quem afirme que toda ação condenatória e constitutiva é, num primeiro momento declaratória. Se a ação declaratória contiver pretensão constitutiva, pode haver ou não prazo decadencial a ela relacionado, dependendo de haver ou não previsão legal de prazo para o exercício do direito potestativo. Ao contrário, se a ação declaratória tiver pretensão condenatória, haverá seguramente um prazo prescricional.
Tal é o caso da ação de petição de herança. A ação de petição de herança é, num primeiro momento, declaratória. Em relação a essa pretensão declaratória não há prazo para se a exercer. Mas num segundo momento, a ação ganha caráter condenatório, uma vez que o herdeiro peticionante pedirá a condenação do espólio a lhe entregar seu quinhão hereditário. Em relação a essa pretensão condenatória haverá prescrição. Como dito acima, a prescrição atingirá a responsabilidade do espólio, quanto ao adimplemento da obrigação de entregar o quinhão hereditário. Como não há prazo específico previsto em lei, a prescrição ocorrerá em 10 anos da abertura da sucessão. A partir daí, o espólio não terá mais a responsabilidade pela entrega do quinhão hereditário.
Resumindo tudo o que foi dito, podemos afirmar que:
1º) está sujeita à prescrição a responsabilidade pelo adimplemento dos direitos a uma prestação, protegidos por ações condenatórias. Somente a responsabilidade prescreve;
2º) estão sujeitos à decadência os direitos potestativos, com prazo de exercício fixado em lei;
3º) também se fala em decadência quando se tratar de ação ao mesmo tempo constitutiva e condenatória;
4º) são perpétuos os direitos potestativos, cujo exercício não é limitado em lei, e as ações apenas declaratórias;
5º) quando se utilizam expressões como dívida prescrita, obrigação prescrita e outras, entenda-se bem que se está referindo à extinção da responsabilidade do devedor pelo inadimplemento do direito a uma prestação;
6º) a palavra prescrição pode ser usada em sentido amplo, significando até mesmo decadência ou perda de um direito. É neste sentido que se diz que os direitos de personalidade são imprescritíveis, ou que as ações de estado são imprescritíveis;
7º) os prazos decadenciais podem ser fixados contratualmente, tal é o caso, por exemplo, dos prazos de garantia.

BIBLIOGRAFIA
AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. RT 300, p. 7-37.
CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. 2. ed., Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1935.
FIUZA, César. Direito civil – curso completo. 8. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1985, v. 1.

[1] CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. 2. ed., Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1935, p. 9 et seq.
[2] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. RT 300, p. 7-37.
[3] NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 38.
[4] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1985, v. 1, p. 150 et seq.